DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

A fin de comprender mejor este derecho en toda su extensión, habría que empezar por definir lo que constitucionalmente se entiende por domicilio, así para el Derecho Constitucional domicilio es la morada destinada a la habitación y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, móvil o inmóvil, de uso permanente o transitorio. En este sentido, el doctor Carlos Mesía ha señalado que son tres los elementos que configuran el domicilio constitucional: a) El elemento físico o material, es decir, el espacio en el que la persona vive y en la que puede permitirse comportamientos que los usos sociales no siempre admiten; b) El elemento psicológico, esto es, la intención de habitar el lugar como morada, aun cuando no reúna las condiciones normales para ello. La habitación no exige que sea continua. Cualquier recinto sirve de morada en tanto los individuos que la ocupan lo hacen con dicho ánimo; y c) El elemento autoprotector, la exclusión de los terceros de la propia morada.
El concepto de “domicilio” no se restringe a aquel espacio físico donde una persona fija su residencia habitual, tal cual lo prevé el artículo 33° del Código Civil, sino, debe extenderse a todo lugar o espacio en el que la persona pueda desarrollar su vida privada, excluyendo cualquier libre acceso de terceros. Siendo esto así, domicilio puede constituirlo un auto, una caverna, y cualquier otro espacio a la cual se le agregue el elemento de la intención de morada y exclusión de terceros.
Es así que, bajo estos presupuestos, surge el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como un derecho del titular para repeler intervenciones no consentidas sobre el espacio físico donde se desarrolla la vida privada y familiar. Sin embargo, este derecho, como cualquier otro derecho fundamental no es absoluto. Así, la excepción al derecho materia de comentario, expresamente previsto en la Constitución, es, la autorización de quien lo habita, mandato judicial, flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración y motivo de sanidad o de grave riesgo.
La garantía de la inviolabilidad no se limita al ingreso físico y directo al domicilio, sino también comprende aquellas violaciones mediante el empleo de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos, como lo podría ser cualquier tipo de vigilancia electrónica sin la autorización respectiva, y esto se entiende así, pues el derecho a la inviolabilidad de domicilio es un derecho de naturaleza instrumental, porque coadyuva a la protección de otros derechos fundamentales, como el derecho de propiedad y, principalmente, el derecho a la intimidad. La vida íntima, que emana de la persona y que corresponde a su esfera privada, libre de parámetros sociales, desarrollada en el espacio físico que comprende el domicilio, es materia de protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
Es esta característica del derecho a la inviolabilidad del domicilio, vinculada con el derecho a la libertad personal entre otros derechos fundamentales, que motivó su incorporación en el Código Procesal Constitucional como uno de los derechos materia de protección mediante el Habeas Corpus (Artículo 25º, último párrafo, del indicado Código). Derecho reconocido en nuestra Constitución Política en su numeral 9 del artículo 2º, donde se establece que “toda persona tiene derecho: … a la inviolabilidad del domicilio, Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivo de sanidad o grave riesgo son reguladas por ley.”
Su reconocimiento en los tratados internacionales se verifica así: Artículo 11º de la Declaración Universal de Derechos Humanos: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques". Artículo 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación“. Y Artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: "(...) Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación".
En las Constituciones Políticas de los países de nuestra región encontramos este derecho con nominaciones algo variadas pero con un mismo contenido, así, la anterior constitución boliviana, compara la “casa” con un asilo inviolable, precisando expresamente sus excepciones; en la constitución chilena se aborda el tema como inviolabilidad del hogar, remitiendo su excepción a las normas legales. Las constituciones colombiana y ecuatoriana sí abordan el tema como protección del domicilio y su inviolabilidad. La Constitución de Venezuela es quizá la más precisa en lo que a la protección de este derecho implica, así en su Artículo 47º precisa “El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano”.
La inviolabilidad del domicilio (llámese hogar, casa) es un derecho constitucional que encuentra su fundamento en la vida privada de las personas, lo que no se limita solo a la protección de la propiedad, sino, y por sobre todo, a la necesidad de proteger la vida privada e íntima de quienes habitan en dicho domicilio. Y se protege no solo contra violaciones físicas sino también, y en esta su precisión, contra cualquier tipo de injerencia sobre la esfera de la vida privada desarrollada en el espacio físico que comprende el domicilio.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO LEGISLADOR POSITIVO

1. INTRODUCCIÓN
En nuestra Constitución del año 1993, se consagra la creación del Tribunal Constitución, al cual se le reconoce dos finalidades específicas, el de control de la constitucionalidad de la leyes y el de defensa de los derechos constitucionales de las personas, a través de los mecanismos que la propia constitución establece; además el artículo 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señala que éste es el órgano supremo de interpretación de la constitución y del control de la constitucionalidad.
Tradicionalmente se decía que el Tribunal Constitucional en el ejercicio del control de la constitucionalidad tenía la característica de ser un legislador negativo, es decir, de eliminar la norma inconstitucional del ordenamiento jurídico, pero a raíz de algunas de sus últimas sentencias, se está cuestionando su labor como legislador positivo.
Esta función de legislador positivo atribuido por la doctrina y la práctica al Tribunal Constitucional no está debidamente regulado, motivo por el cual el ejercicio de esta función da cabida a que se critique desde distintos frentes sin meditar primero en su importancia a pesar de los errores que como institución pueda haber cometido. Es por ello que el Estado debería reconocer expresamente que el Tribunal Constitucional pueda ejercer la facultad de legislador positivo como instrumento necesario para el cabal cumplimiento de sus funciones constitucionales.

2. PROBLEMAS GENERADOS
En el ejercicio de sus funciones el Tribunal Constitucional emite resoluciones, mediante las cuales legisla positivamente, con lo que para algunos se invade las competencias de otros poderes del Estado.
Efectivamente, el Tribunal Constitucional al emitir ciertas sentencias, básicamente de tipo interpretativas y aditivas, ejerce función legislativa positiva que para algunos sectores no tiene reconocimiento constitucional, sin embargo el sustento para ello radica en la necesidad, en algunos casos, de llenar los vacíos e incertidumbres (sentencias interpretativas) que ocasiona la emisión de una sentencia de inconstitucionalidad sustancialmente, y en otros casos ante la necesidad de evitar declarar inconstitucional una norma se emite una sentencia que amplia los alcances de la misma (sentencias aditivas).
Ante la emisión de sentencias del Tribunal Constitucional con el carácter de legislación positiva han surgido cuestionamientos respecto a la invasión del Tribunal en ámbitos de competencia reservado a otros órganos constitucionales, respecto a su función primordial que es la emisión de normas, específicamente el Congreso de la República.
En este avasallamiento de Tribunal Constitucional en la emisión de normas positivas se está afectando la separación de poderes, así como la seguridad jurídica, y con lo cual se está afectando el mismo texto de la Constitución

3. MARCO TEÓRICO
En sus inicios el Tribunal Constitucional fue constituido como un legislador negativo, encargado de sustraer aquella norma que afecte la constitucionalidad. El Tribunal Constitucional surge en Europa en 1920 – Austria y Checoslovaquia y luego, en 1931, en España – luego se extiende progresivamente en el resto del mundo luego de la segunda guerra mundial.
En el Perú, el Tribunal Constitucional de sus inicios ejerció el control de la constitucionalidad como un legislador negativo, y en este sentido la Constitución de 1979 fue mas claro al señalar que declarada la inconstitucionalidad de una norma su derogación debiera ser pronunciada por el Congreso sobre la base de la sentencia del Tribunal de Garantías Constitucionales.
Al Tribunal se le reconoce la emisión de ciertos tipos de sentencias en los procesos de inconstitucionalidad, en donde se declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma. Pero además de ellas existe el tipo de decisión en la que, ante normas que se presentan incompatibles con la Constitución, se busca evitar que se declare su inconstitucionalidad, a fin de no crear vacíos normativos, garantizar la seguridad jurídica, etc.; lo cual se consigue a través de una interpretación creativa de las normas impugnadas. Es así, que el Tribunal Constitucional en sus sentencias la justifica en atención al principio de la conservación de la ley y en la exigencia de una interpretación conforme a la Constitución, a fin de no lesionar el principio básico de la primacía constitucional, además tiene en cuenta el criterio jurídico y político de evitar en lo posible la eliminación de dispositivos legales, para no crear vacíos normativos que pueden afectar negativamente a la sociedad, con la consiguiente violación de la seguridad jurídica.

Sentencias interpretativas
En este tipo de sentencias se establecen pautas sobre cómo debe ser interpretada una norma para que sea compatible con la Constitución. En estos casos se declara la norma cuestionada como compatible con la constitución, es decir, se constitucionaliza, pero en la medida que sea interpretada de una manera determinada, por lo que si es interpretada de otra manera, la norma será considerada inconstitucional.
“Como tal, presupone la existencia en una disposición legal de al menos dos opciones interpretativas, una de las cuales es conforme con la Constitución y la otra incompatible con ella. En tal caso, el Tribunal Constitucional declara que la disposición legal no será declarada inconstitucional en la medida que se la interprete en el sentido que es conforme con la Constitución.” (CARRUITERO & ANGELES, “Código Procesal Constitucional”, 2004)
“… las sentencias interpretativas son aquellas que no anulan el texto de la ley en la medida que admitan alguna Interpretación conforme a la Constitución” (RUIZ, 2006)

Sentencias aditivas.
Es otra sentencia en donde el Tribunal Constitucional pretende salvar la norma de la inconstitucionalidad, incorporando dentro de dicha norma cuestionada la palabra o frase omitida.
El Tribunal Constitucional al respecto ha señalado que es usual que la omisión legislativa inconstitucional afecte el principio de igualdad; por lo que al extenderse los alcances de la norma a supuestos o consecuencias no previstos para determinados sujetos, en puridad lo que la sentencia está consiguiendo es homologar un mismo trato con los sujetos comprendidos inicialmente en la ley cuestionada. El contenido de lo adicionado surge de la interpretación extensiva, de la interpretación sistemática o de la interpretación analógica.
Lo característico es que el Tribunal Constitucional (TC) añade algo al texto incompleto, para transformarlo en plenamente constitucional. En puridad se expiden para completar leyes cuya redacción presenta un contenido normativo “menor” respecto del exigible constitucionalmente. La consecuencia es que el TC declara la inconstitucionalidad no del texto de la norma o disposición general cuestionada, sino más bien de lo que los textos o normas no consignaron o debieron consignar. Una parte de la ley es impugnada, en tanto no ha previsto o ha excluido algo. De allí que el órgano de control considere necesario ampliar o extender su contenido normativo, permitiendo su aplicación a supuestos inicialmente no contemplados, o ensanchando sus consecuencias jurídicas.
Estas sentencias son fruto de la exigencia práctica de evitar que de las decisiones de la Corte surjan vacíos y lagunas en el ordenamiento. Así, en el caso concreto de las sentencias aditivas, nos encontramos ante una de los posibles “remedios” a las omisiones legislativas inconstitucionales.

Sentencias sustitutivas.
En estas sentencias se declara inconstitucional la norma impugnada y se señala la regla que deba sustituirla para que sea conforme con la Constitución. Sobre estas decisiones el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que se compone de dos partes. “una que declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposición legal impugnada, y otra que la reconstruye”. (HUERTA, 2005)

Sentencias exhortativas.
En estos casos existe una norma que es inconstitucional pero la sentencia respectiva no dispone su expulsión del ordenamiento jurídico, dado que tal medida podría originar graves perjuicios, optándose por exhortar al Congreso para que realice las modificaciones normativas respectivas de acuerdo a los lineamientos que señala la sentencia. (HUERTA, 2005)

Regulación constitucional de las sentencias interpretativas
La Constitución Política de 1979 era expreso al establecer el carácter estricto del Tribunal de Garantías como legislador negativo, al señalar la competencia exclusiva del Congreso de la República para emitir la ley derogatoria correspondiente al fallo que declara una norma inconstitucional, lo que a decir de algunos intelectuales se mantuvo en lo esencial incólume en la Constitución vigente, sin embargo el Tribunal Constitucional ha emitido sentencias interpretativas que han propiciado polémica y hasta confusión respecto del rol de este órgano encargado de confirmar la constitucionalidad de las normas, o de expulsarlas del ordenamiento cuando son incompatibles con la Constitución Política, debido a que, además de la excesiva discrecionalidad mostrada por los operadores jurídicos llamados por ley, entre otras razones, en la práctica se observa que no hay regla para deducir cuándo han de emitirse dichas sentencias y los límites que el Tribunal Constitucional debe respetar.
Las sentencias del Tribunal Constitucional, al igual que las del Tribunal de Garantías Constitucionales en su momento, han sido por lo general materia de crítica. Sin embargo, se señala que nuestra Constitución Política no ha establecido entre las atribuciones del Tribunal Constitucional dictar sentencias manipulativas, aditivas sustitutivas o reductoras al momento de resolver las demandas de inconstitucionalidad. Del mismo modo, ni la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ni el Código Procesal Constitucional vigente han establecido posición alguna relativa a la atribución del Tribunal Constitucional, como colegiado, o como voto singular, emita sentencias "interpretativas", lo que hace ver la existencia de un problema que tiende a agravarse y cuyos orígenes son las deficiencias de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y del Código Procesal Constitucional, que no habiendo establecido un parámetro respecto a la facultad resolutiva del Tribunal Constitucional respecto al tópico de la inconstitucionalidad.
Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado en el Expediente 010-2002-AI/TC- interpuesto por más de cinco mil ciudadanos contra los Decretos Leyes N° 25475, 25708, 25659 Y 25880, que el fundamento y la legitimidad de uso de este tipo de sentencias radica en el “principio de conservación de la ley” y en la exigencia de una interpretación conforme a la Constitución, a fin de no lesionar el principio básico de la primacía constitucional; además, se deberá tener en cuenta el criterio jurídico y político de evitar en lo posible la eliminación de disposiciones legales, para no propender a la creación de vacíos normativos que puedan afectar negativamente a la sociedad, con la consiguiente violación de la seguridad jurídica. Con lo que el mismo Tribunal Constitucional estaría aceptando el hecho que no encuentra sustenta sobre cuál sería la norma legal o constitucional en la que se ampara al emitir dichas sentencias.
Asimismo, en este tipo de sentencias frecuentemente la interpretación o norma nueva no figura en el fallo de la sentencia sino que ésta se remite a los fundamentos jurídicos de la misma, lo que las hace confusas y de difícil comprensión para los operadores jurídicos (jueces y abogados) y generan inseguridad jurídica al desconocerse los criterios jurisprudenciales e imposibilitarse la previsibilidad de la actuación de los órganos encargados de aplicar las normas legales.
Igualmente, este tipo de sentencias, comienzan a ejercer una función legisladora en su vertiente positiva. Así, para algunos esta función surge como una necesidad. “Ante los problemas que una y otra opción podría generar, algunos plantearon que debería ser el propio Tribunal quien determine los efectos de sus sentencias, como ha ocurrido por ejemplo con la experiencia colombiana. El temor a los problemas que podrían producirse – incluso económicos si, por ejemplo, hubiera que devolver una importante suma de dinero ante la declaración de inconstitucionalidad de un impuesto – llevaron a que los Tribunales Constitucionales vayan innovando los efectos de sus sentencias, dejando de ser “legisladores negativos” – como lo proponía Kelsen pues se limitaban a expulsar una norma del ordenamiento jurídico – y convirtiéndose en verdaderos legisladores positivos”. (Abad Yupanqui, “Derecho Procesal Constitucional”, 2005).
Para el Tribunal, la fuerza normativa de la Constitución (artículo 51º) y las responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los poderes públicos (artículo 45º de la Constitución) son las que, en última instancia, otorgan fundamento constitucional al dictado de las sentencias interpretativas e integrativas del Tribunal Constitucional, y son, a su vez, las que limitan los alcances y oportunidad de su emisión.
De esta manera, y sin ánimo exhaustivo, los límites al dictado de las sentencias interpretativas o integrativas denominadas “manipulativas” (reductoras, aditivas, sustitutivas, y exhortativas) son, cuando menos, los siguientes:
a) En ningún caso vulnerar el principio de separación de poderes, previsto en el artículo 43º de la Constitución. Esto significa que, a diferencia de la competencia del Congreso de la República de crear derecho ex novo dentro del marco constitucional (artículos 90º y 102º, inciso a, de la Constitución), las sentencias interpretativas e integrativas sólo pueden concretizar una regla de derecho a partir de una derivación directa de las disposiciones de la Constitución e incluso de las leyes dictadas por el Parlamento “conforme a ellas”. En suma, deben tratarse de sentencias cuya concretización de normas surja de una interpretación o analogía secundum constitutionem.
b) No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada interpretación del texto constitucional y del análisis de la unidad del ordenamiento jurídico, exista más de una manera de cubrir el vacío normativo que la declaración de inconstitucionalidad pueda generar. En dichos casos, corresponde al Congreso de la República y no al Tribunal optar por alguna de las distintas fórmulas constitucionales que permitan reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada incurre, por lo que sólo compete al Tribunal apreciar si ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones.
c) Sólo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta Fundamental (artículo 45º de la Constitución). Es decir, sólo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaración de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado social y democrático de derecho.
d) Sólo resultan legítimas en la medida de que Tribunal argumente debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; tal como, por lo demás, ha ocurrido en las contadas ocasiones en las que el Tribunal ha debido acudir a su emisión. De este modo, su utilización es excepcional, pues, como se dijo, sólo tendrá lugar en aquellas ocasiones en las que resulten imprescindibles para evitar que se desencadenen inconstitucionales de singular magnitud.

El Tribunal como supremo interprete de la constitucionalidad
La Constitución en su Artículo 201º y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional han puesto de relieve que es el Tribunal Constitucional la máxima instancia especializada en la justicia constitucional en el país.
“… una consecuencia derivada del hecho de haberse atribuido al Tribunal la condición de “órgano de control” de la constitucionalidad es que este es, por la propia tarea que se la ha confiado, el “supremo intérprete de la Constitución”, aunque expresamente no lo declara así la Constitución. Que sea el intérprete supremo de la Constitución no quiere decir que sea el único órgano autorizado para interpretar la Constitución. Simplemente denota que es vinculante erga omnes la interpretación de la Norma Suprema que realice el Tribunal.” (LA CONSTITUCION COMENTADA, 2006:1116)
Se cuestiona que el art. 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que reconoce al TC la condición de órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad, pues esta norma no tiene respaldo constitucional toda vez que no se hace referencia en la norma fundamental este carácter de órgano supremo interpretación y control de la constitucionalidad. En efecto, el carácter de supremo intérprete es el resultado de una comprensión sistemática del conjunto de la constitución, en especial de su art. 201 que señala que: “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la constitución”; del art. 202, que establece que: “corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia única, la acción de inconstitucionalidad”, y del art. 204, que precisa que: “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto”. Estas normas traslucen, en primer lugar, que el TC es el órgano encargado del control de la constitucionalidad de las leyes; en segundo lugar, que cumple con tal cometido mediante un procedimiento llamado de inconstitucionalidad, por medio del cual el TC reconoce en instancia única las demandas; y en tercer lugar, que el producto de ese proceso será una sentencia con fuerza normativa, vinculante y oponible a todos los poderes públicos y privados.
Para el Tribunal aunque la labor interpretativa e integrativa se encuentra al servicio de la optimización de los principios y valores de la Constitución, tiene también en las disposiciones de ésta a sus límites. Y es que, como resulta evidente, que el Tribunal Constitucional sea el supremo intérprete de la Constitución (artículo 201º y 202º de la Constitución y 1º de la Ley N.º 28301 —Ley Orgánica del Tribunal Constitucional—), en nada relativiza su condición de poder constituido, sometido, como todos, a los límites establecidos en la Constitución.

4. CONCLUSIONES

• Las sentencias interpretativas y aditivas, implican sin lugar a dudas el ejercicio “limitado” y “disminuido” de facultades legislativas, porque, a diferencia del Congreso, cuando el TC expide este tipo de sentencias, no lo “elige” ni “escoge” la mejor interpretación con base en un criterio de “oportunidad” y de “conveniencia”, sino aquella que sea una exigencia constitucional.
• La intención del Tribunal Constitucional al expedir una sentencia interpretativa o una aditiva, no es la de suplantar al legislador, sino lo hace porque lo cree necesario para hacer efectiva la supremacía constitucional, y para someter a control de constitucionalidad las omisiones de la ley, con el fin de evitar la creación de vacíos y desórdenes y situaciones de mayor violación de la Constitución.
• Cierto es que la Constitución no ha reconocido literalmente al Tribunal Constitucional la función de supremo y definitivo intérprete de la Constitución Política, sin embargo esta facultad se desprende de una interpretación sistemática de los artículos 201, 202 y 204 de la Constitución.

5. BIBLIOGRAFÍA

• ABAD, Samuel (2005) Derecho Procesal Constitucionalidad. Ed. Gaceta Jurídica. Lima
• HUERTA, Luis (2005) Código Procesal Constitucionalidad. Editora Normas Legales SAC. Lima
• LA CONSTITUCION COMENTADA (2006) Tribunal Constitucional. Ed Gaceta Jurídica. Lima
• MESIA, Carlos (2004) Exégesis del Código Procesal Constitucional. Ed. Gaceta Jurídica. Lima
• RUIZ, Juan (2006) En defensa del Tribunal Constitucional.10 razones jurídicas para resguardar sus potestades interpretativas (en línea) recuperado el 06/11/07 en www.justiciaviva.org.pe/publica/10_razones.pdf
• VALLE RIESTRA & CARRUITERO (2004) Código Procesal Constitucionalidad. Ediciones Jurídicas. Lima.

EL CASO LOAYZA TAMAYO Y SU AFECTACION AL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM

INTRODUCCIÓN

El principio del non bis in idem, prevista en la Convención Americana de Derechos Humanos como una garantía judicial, en los últimos años tomó protagonismo ante los reiterados pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por afectar derechos fundamentales de procesados por el delito de traición a la patria y terrorismo.
En el caso materia de estudio, la Corte, para los efectos de declarar que se afectó el principio non bis in idem al someterse a doña María Elena Loayza Tamayo a un segundo juzgamiento en el fuero ordinario, reconoció la Jurisdicción Militar donde se expidió una primera sentencia que adquirido la calidad de cosa Juzgada. Sin embargo en sentencias posteriores se cuestiona que la misma Corte, y ante procesos de otros miembros de los grupos terroristas en el fuero militar, exija al Estado peruano se les vuelva a juzgar, hecho que traería contradicción pues los procesados podrían alegar haber sido juzgados y por tanto no pueden nuevamente ser sometidos a procesos por los mismos hechos, invocando para tal efecto la violación al principio non bis in idem.
Si bien es cierto los peruanos en su mayoría no aceptan que a nuestros agresores se les reconozca mas derechos que los violados por aquellos en nuestro perjuicio, también lo es que en el caso María Elena Loayza Tamayo la violación del principio non bis in idem es evidente, mas aún que los argumentos del Estado Peruano ante la Corte Interamericana al respecto carece de credibilidad, pues alega que la Justicia Militar no asumió competencia y se inhibió de seguir conociendo el caso, cuando en dicho pronunciamiento expresamente absuelve a la procesada.
Del texto de la Ley de Terrorismo y la legislación que regula el delito de Traición a la Patria, se observa que estamos ante la misma conducta básica, contemplando, esta última situación, quizá agravantes. Y aún así estemos ante diferentes delitos, la Convención claramente al respecto prevé el impedimento para el juzgamiento dos veces por el mismo hecho.

EL JUICIO EN EL FUERO PRIVATIVO MILITAR:

1. El 6 de febrero de 1993 la señora María Elena Loayza Tamayo, fue arrestada por miembros de la División Nacional contra el Terrorismo – DINCOTE, de la Policía Nacional del Perú, en un inmueble ubicado en el Distrito de los Olivos, Lima, al haber sido denunciada por Angélica Torres García, conocida como “Mirtha”, capturada el 5 de febrero de 1993, quien se acogió a la Ley de Arrepentimiento, aprobada por el Decreto-Ley Nº 25.499.
2. La señora María Elena Loayza Tamayo estuvo detenida por la DINCOTE desde el 6 hasta el 26 de febrero de 1993 sin haber sido puesta a disposición del Juzgado Especial de la Marina, conforme a lo previsto en el artículo 12.c del Decreto-Ley Nº 25.475 (delito de terrorismo).
3. En el fuero privativo militar se procesó a la señora María Elena Loayza Tamayo por el delito de traición a la patria; se le abrió el Atestado Policial Nº 049-DIVICOTE 3-DINCOTE por ese delito el 25 de febrero de 1993 y, posteriormente, fue puesta a disposición del Juzgado Especial de Marina para su juzgamiento.
4. El Juzgado Especial de Marina, integrado por jueces militares sin rostro, por sentencia de 5 de marzo de 1993, la absolvió.
5. El Consejo de Guerra Especial de Marina, en alzada, mediante sentencia de 2 de abril de 1993, la condenó.
6. El Tribunal Especial del Consejo Supremo de Justicia Militar por sentencia de 11 de agosto de 1993, declaró sin lugar un recurso de nulidad que fue interpuesto, la absolvió por ese delito y ordenó remitir lo actuado al fuero común para el estudio del delito de terrorismo.
7. El Fiscal General Adjunto Especial interpuso ante la Sala Plena del Tribunal Supremo Militar Especial un recurso de revisión extraordinario contra dicha sentencia, el cual fue resuelto el 24 de septiembre de 1993 mediante sentencia que confirmó su absolución.
8. La señora María Elena Loayza Tamayo continuó detenida en el período transcurrido entre la sentencia del Tribunal Especial del Consejo Supremo de Justicia Militar dictada el 11 de agosto de 1993 y el decreto de detención del fuero ordinario dictado el 8 de octubre de 1993, aun cuando durante ese período “su situación procesal fue la de detenida absuelta no procesada ni condenada”.

EL JUICIO EN EL FUERO ORDINARIO CIVIL:

1. En la jurisdicción ordinaria se procesó a la señora María Elena Loayza Tamayo por el delito de terrorismo en varias instancias.
2. El 43º Juzgado Penal de Lima dictó auto de instrucción el 8 de octubre de 1993.
3. Dicha señora dedujo la excepción de cosa juzgada de acuerdo con el principio non bis in idem.
4. El 10 de octubre de 1994 el “Tribunal Especial sin rostro del Fuero Común” desestimó la excepción interpuesta y, con fundamento en los mismos hechos y cargos, la condenó a 20 años de pena privativa de la libertad.
5. Posteriormente a la demanda, la Comisión informó que contra dicha sentencia se interpuso recurso de nulidad ante la Corte Suprema de Justicia, el cual fue declarado sin lugar el 6 de octubre de 1995. Durante el trámite, tanto en el fuero militar como en el fuero ordinario, la señora María Elena Loayza Tamayo permaneció encarcelada.

HECHOS IMPUTADOS A MARIA ELENA LOAYZA TAMAYO

La procesada era integrante del Departamento de Socorro Popular del Partido Comunista del Perú-Sendero Luminoso, conformando la ‘Célula de Dirección’, y era responsable de la elaboración de los planes de acción para cada campaña o período determinado, así como de la dirección, supervisión, control y abastecimiento logístico de los destacamentos y milicias que ejecutan las diversas acciones terroristas.

Asimismo se le imputó el delito de Traición a la Patria (Decreto Ley 25.659) por haber efectuado acciones a favor de la organización terrorista del Partido Comunista del Perú-Sendero Luminoso con empleo de armas de fuego y artefactos explosivos, por pertenecer a la organización terrorista del PCP-SL con nivel dirigencial 'Comunista', 'Mando político', 'Mando Militar', 'Activistas Combatientes', lo que se corrobora con sus manifestaciones, actas de reconocimiento, documentación incautada, por pertenecer a un grupo dedicado a realizar 'Aniquilamiento' de diferentes personas y como tal encargados de seleccionar los objetivos, planificación y ejecución de dichas acciones, por haber demostrado en todo momento que tienen preparación ideológica e importancia dentro de la organización terrorista, al negar en todo momento su vinculación o aceptar lo mínimo para aparentar y demostrar coartadas a fin de evadir o atenuar su responsabilidad penal, que es característica en los componentes de esta agrupación, exponiendo su cinismo y fanatismo para de ese modo conservar su 'regla de oro' (secreto y no delatar), conforme a sus principios doctrinarios, al haberse establecido que en el inmueble de María Elena Loayza Tamayo, se realizaban reuniones para planificar, coordinar, retransmitir directivas, evaluar las acciones, efectuar balances y para el adoctrinamiento Ideológico-Político, y en donde residían en forma clandestina otras denunciadas también por terrorismo.

Posteriormente y para lo efectos de remitir los autos al fuero ordinario se indica que de autos aparece evidencias e indicios razonables que hacen presumir la responsabilidad por el delito de Terrorismo, ilícito penal tipificado en el Decreto-Ley número 25475.

6. El 12 de enero de 1995 la Comisión al no haber llegado a un acuerdo con el Estado, sometió este caso para la consideración y decisión de la Corte.


FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA DE LA COMISIÓN ANTE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

1. Luego del trámite previo ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y al no haberse arribado a un acuerdo con el Estado Peruano, con fecha 12 de enero de 1995, la Comisión sometió ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos el caso contra la República del Perú. En su demanda, la Comisión invocó los artículos 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 26 y siguientes del Reglamento de la Corte, entonces vigente. La Comisión sometió este caso para que la Corte decidiera si hubo violación de diversos artículos de la Convención, entre ellos el previsto en su artículo 8 sobre las Garantías Judiciales, la que en su 4 comprende al principio non bis in idem.
2. La Comisión fundamentó su demanda entre otras señalando, que el derecho al debido proceso legal no fue observado por el Perú, ya que en el proceso se tramitó de forma irregular y sin respetar las garantías judiciales mínimas, se juzgó, tanto en el fuero privativo militar como en el fuero común, por “‘jueces sin rostro’, carentes de... independencia e imparcialidad”.
3. Se acusó por el delito de Traición a la Patria regulado por el Decreto-Ley Nº 25659, de acuerdo con el cual las personas acusadas por ese delito deben ser juzgadas por jueces militares haciendo extensiva a civiles la jurisdicción militar, que es una instancia especial, la que se encuentra en abierta contradicción con el debido respeto de garantías de la administración de justicia y el derecho a ser juzgado por el juez natural y competente.
4. Que, la calificación del ilícito fue efectuada por la Policía Nacional, la DINCOTE, que tiene la opción de someter un asunto a jurisdicciones distintas y procedimientos judiciales diversos, lo que dio lugar a que la señora María Elena Loayza Tamayo fuera juzgada por los mismos hechos en procesos diferentes por lo que se violó el principio non bis in idem.
5. A la señora Loayza Tamayo le atribuyeron como existentes ciertos hechos que no fueron probados en el fuero privativo militar.
6. Que, el segundo proceso contra la señora María Elena Loayza Tamayo por el delito de terrorismo seguido en el fuero común, se basó en imputaciones que tienen como fundamento exactamente esos mismos hechos.
7. En relación con el doble enjuiciamiento, estima la Comisión que no es verdad que cuando el Tribunal Especial del Consejo Supremo de Justicia Militar y la Sala Plena del Tribunal Supremo Militar Especial dictaron sentencia el 11 de agosto y el 24 de septiembre de 1993, respectivamente, lo que hicieron fue “inhibirse porque esa es la fórmula procesal que la justicia militar emplea”, y que, por el contrario, el fuero privativo militar ejerció jurisdicción plena al analizar y decidir sobre cuestiones de fondo. En consecuencia, de acuerdo con la Comisión, la señora María Elena Loayza Tamayo fue absuelta tres veces y condenada una vez.


POSICIÓN DEL ESTADO PERUANO ANTE LOS HECHOS DEMANDADOS

1. El Estado Peruano sustentó su contestación en el artículo 233, inciso 1 de la Constitución Política del Perú de 1979, que rigió hasta que entró en vigor la de 1993, en la que refería que la jurisdicción arbitral y la militar eran excepciones al principio de la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional por parte del Poder Judicial Peruano, concepto que a su vez ha sido recogido por la vigente Constitución del 93.
2. Entre otros argumentos la defensa del Estado demandado respecto a la no afectación del principio non bis in idem, señaló, que el juzgamiento de los procesados por los delitos de terrorismo y de traición a la patria está regulado por los Decretos-Leyes Nº 25.475 (delito de terrorismo) y Nº 25.659 (delito de traición a la patria) respectivamente. El conocimiento del primero de dichos delitos corresponde a los jueces y tribunales del fuero ordinario o común y el segundo a la Justicia Militar. No se trata de una modalidad del delito de terrorismo agravado, ya que éste ha sustraído del primero “determinadas conductas criminosas para incorporarlas al nuevo delito, lo que no puede ser interpretado como si nos encontráramos frente a un mismo ilícito penal”. Por otra parte cuando el Tribunal Supremo Militar Especial expidió la sentencia de 11 de agosto de 1993, no hizo otra cosa que inhibirse al conceptuar que los actos que se imputan a María Elena María Elena Loayza Tamayo no constituyen delito de Traición a la Patria, sino delito de terrorismo y el término absolución que utilizó la Justicia Militar es la fórmula procesal que la Justicia Militar emplea cuando considera que los hechos imputados a determinada persona no se encuentran comprendidos en el D.L. 25659 y ampliatorias, sino en el Decreto Ley 25475.

3. En cuanto al proceso, afirmó que se encuentra regulado legalmente y tanto la jurisdicción militar como la ordinaria gozan de independencia e imparcialidad al igual que los “jueces sin rostro que juzgaron a María Elena Loayza Tamayo” en los indicados fueros. En sus alegatos finales, el Estado señaló también que la señora María Elena Loayza Tamayo no fue juzgada dos veces por el mismo hecho y sentenciada en dos procesos, ya que la Justicia Militar se inhibió de seguir conociendo la causa que se le siguió por el delito de traición a la patria y dispuso que su juzgamiento fuera realizado por la justicia civil u ordinaria.


SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Mediante sentencia de fecha 17 de septiembre de 1997 la Corte decidió, que el Estado Peruano violó en perjuicio de María Elena Loayza Tamayo diversos derechos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otras, las garantías judiciales establecidas en su artículo 8.4


EL PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM
El principio del non bis in idem supone que nadie puede ser perseguido dos veces por los mismos hechos; con él se trata de evitar la persecución múltiple o la desproporcionada intervención estatal en relación con el infractor. Este principio se encuentra estrechamente relacionado con la cosa juzgada (res iudicata), en virtud de la cual quien haya merecido por su conducta una resolución judicial firme, no puede someterse nuevamente a investigación ni ser juzgado por los mismos hechos. Con ello se otorga seguridad jurídica a los justiciables y se manifiesta el valor que el ordenamiento jurídico da al resultado de la actividad jurisdiccional.

Sin, embargo habría que precisar que el principio non bis in idem tiene una doble dimensión, material y procesal. En su dimensión material significa que nadie puede ser castigado dos veces por el mismo hecho, es decir, es imposible que sobre una misma persona recaigan dos sanciones y por una misma infracción; y en su dimensión procesal significa que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, lo que pretende proteger es que alguien sea sometido a una doble persecución. En todo caso la vinculación de la cosa juzgada está mas estrecha al non bis in idem material, en donde ya se emitió un pronunciamiento que adquirió la calidad de firme, por tanto un cosa juzgada, con el efecto que lo resuelto es inalterable y no es posible recurrir a ninguna otra instancia respecto a lo resuelto.

En doctrina y a efectos de establecer la concurrencia de los presupuestos que hagan posible establecer la violación del principio de non bis in idem se realiza al caso concreto un examen de identidad de los elementos, las que, a fin de no afectar este principio, deberán ser diferentes, a saber, sujeto, hecho y sanción. Sin embargo el contenido de estos tres elementos sobrepasa a lo escueto de su nomen, así por sujeto debe entenderse al agente, a la persona perseguida, la cual fue precisado por la Corte Suprema refiriendo que solo comprende a los procesados y no a la parte acusadora, al respecto no habría mayores inconveniente en comprender su contenido. Por hecho se comprende al objeto de persecución, esto es, la situación fáctica, el comportamiento, las cuales tienen que ser diferentes a los efectos del test de identidad, independiente de las calificaciones jurídicas que se le pueda atribuir a cada una de ellas. Respecto a la sanción, dependiendo del caso a examinar, ésta podría reemplazarse por el fundamento, así para el caso del non bis in idem procesal donde lo proscrito no es la doble sanción sino la doble persecución penal, el elemento a considerar será el fundamento de dicha persecución

El código penal vigente también consagra el non bis in idem al establecer en su artículo 90 que nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible, sobre el cual se falló definitivamente. Esto constituye un derecho fundamental del justiciable, ejercido a través de la llamada cosa juzgada.

La excepción de cosa juzgada procede cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguida contra la misma persona. Cuando se habla de resolución firme se alude a toda aquella que da por concluido el proceso de manera irrevocable, no siendo susceptible de impugnación alguna.

Al respecto la Comisión Interamericana ha analizado los alcances de los principios de cosa juzgada y de non bis in ídem en el Caso contra el Perú planteado a favor del ex presidente del Perú Alan García Pérez. La Comisión sostuvo que el principio non bis in ídem consagrado en el artículo 8.4 de la Convención Americana, posee tres elementos constitutivos: 1. el imputado debe haber sido absuelto; 2. la absolución debe haber sido el resultado de una sentencia firme; y, 3. el nuevo juicio debe estar fundado en los mismos hechos que motivaron la sustanciación de la primera acción. A continuación, la Comisión consideró necesario analizar los conceptos de “imputado absuelto” y “sentencia firme” en el marco de la Convención Americana. Así, sostuvo que imputado absuelto es “aquel que está exento de responsabilidad ya sea porque la absolución se produzca por haberse demostrado la inocencia, por no haberse probado su culpabilidad o por haberse determinado la falta de tipificación de los hechos denunciados”, argumento que mas adelante a decir de Julio Maier peca de absurdo. Respecto al concepto “sentencia firme” señaló que en el marco del artículo 8.4 “no debe interpretarse restrictivamente, es decir limitada al significado que se le atribuya en el Derecho interno de los Estados”. Agregó, “En este contexto ‘sentencia debe interpretarse como todo acto procesal de contenido típicamente jurisdiccionales y ‘sentencia firme como aquella expresión del ejercicio de la jurisdicción que adquiera las cualidades de inmutabilidad e inimpugnabilidad propias de la cosa juzgada”. Con estos presupuestos, la Comisión determinó que en los casos en que “la declaración de no apertura de instrucción se funde en la inexistencia de tipificación penal de los hechos denunciados, la resolución que así lo establezca adquirirá el carácter de inmutable”. Consecuentemente, la Comisión, al margen de la interpretación literal, entendió que “la protección consagrada en el artículo 8 inciso 4 se extiende implícitamente a casos en los cuales la reapertura de una causa produce los efectos de rever cuestiones de hecho y de derecho pasadas en autoridad de cosa juzgada”.

En el caso referido, la Comisión interpretó en forma extensiva el artículo 8.4 de la Convención, al establecer los alcances del principio non bis in ídem, en cuanto al imputado absuelto y sentencia firme, comprendiendo en esta última las resoluciones con carácter de cosa juzgada, que cierran toda posibilidad de persecución penal posterior.

Respecto al principio non bis in idem La Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone: “Artículo 8. Garantías Judiciales …. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. Por su lado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone: “Artículo 14.7 Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.

Para Julio Maier, la Convención Americana, “peca por defecto”, porque sólo se refiere a aquel que ha sido absuelto. De forma tal que “pareciera quedar en el aire la posibilidad de que la persona condenada sí puede ser juzgada más de una vez y puede ser castigada más de una vez o puede ser procesada múltiples veces”, lo que para ciertamente parecería absurdo, porque si así se hiciera con una persona condenada, esto “constituiría una forma de trato cruel e inhumano prohibida en el artículo 5 de la Convención, si es que ya no estaría prohibida por el párrafo primero del artículo 8 de la Convención que señala que toda persona tiene derecho a ser juzgada con las debidas garantías ...”. Agrega Maier, la disposición del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es más amplia porque comprende a la persona que fue condenada por un hecho punible no puede ser vuelta a perseguir ni por un acusador privado ni por un acusador estatal. Si bien para Maier, el Pacto observa una mejor redacción, “más comprensiva” aunque no del todo correcta, en su entender diversas Constituciones comprenden cláusulas más perfectas, que enuncian que “nadie puede ser perseguido penalmente más de una vez por un mismo hecho concreto o acontecimiento histórico que se le atribuye”, sostiene que la enunciación planteada comprende las dos aplicaciones del principio non bis in ídem, en el sentido de estar prohibidas: i) las persecuciones simultáneas múltiples y, ii) las persecuciones posteriores, concluyendo que “lo prohibido es perseguir penalmente a una persona después de una decisión estatal o en el mismo momento en que se están pergeñeando dos decisiones estatales ...”.

En el caso materia de análisis, el Estado Peruano respecto a la imputación del principio non bis in idem señala "... El delito de terrorismo está tipificado por el Decreto Ley 25475, y disposiciones complementarias, normas legales que señalan cuáles son los actos que hacen incurrir a una persona en ese ilícito penal, así como a quiénes alcanza la responsabilidad. Por un lado, el delito de Traición a la Patria que sanciona actos subversivos de naturaleza terrorista, ha sido tipificado con el Decreto Ley 25659. Tan distintos son uno de otro, que el primero es juzgado y sentenciado por los jueces y tribunales del Fuero Ordinario o Común, en tanto que el segundo su juzgamiento es exclusivo de la Justicia Militar. No puede ser materia de confusión que existan ciertas peculiaridades de ambas figuras delictivas que son parecidas entre sí, pero de allí a sostener que son la misma es algo totalmente incorrecto ... en rigor se trata de dos delitos distintos ... aunque con ciertas connotaciones similares, por lo que de ninguna manera puede sostenerse que es el mismo ilícito". Seguidamente y respecto a la absolución de María Elena Loayza por el Fuero Militar, el Gobierno peruano dijo: "Cuando el Tribunal Supremo Militar Especial expidió la sentencia de 11 de agosto de 1993, no hizo otra cosa que inhibirse al conceptuar que los actos que se imputan a María Elena Loayza Tamayo no constituyen delito de traición a la patria sino delito de terrorismo. El término absolución que utilizó la Justicia Militar en el caso Loayza Tamayo, no se equipara a lo que realmente puede entenderse del significado de esa palabra, sino que es la fórmula procesal que la Justicia Militar emplea cuando considera que los hechos imputados a determinada persona no se encuentran comprendidos en el D.L. 25659 y ampliatorias, sino en el Decreto Ley 25475. No nos hallamos en el caso de autos dentro de los alcances del artículo 8 (4) de la Convención, que impide el enjuiciamiento por el mismo hecho, independientemente de la calificación de la figura abstracta que define la ley, toda vez que no existe en el caso de autos una sola figura abstracta, sino dos (terrorismo y traición a la patria)".

Para la Corte Interamericana, María Loayza Tamayo fue procesada en el Fuero Privativo Militar por el delito de traición a la patria que está estrechamente vinculado al delito de terrorismo, como se deduce de la lectura comparativa del artículo 2, incisos a, b y c del Decreto Ley Nº 25659 (delito de traición a la patria) y de los artículos 2 y 4 del Decreto Ley Nº 25475 (delito de terrorismo). Ambos decretos leyes se refieren a conductas no estrictamente delimitadas, por lo que podrían estar comprendidas indistintamente dentro de un delito como en otro, por lo tanto, los citados decretos leyes en este aspecto son incompatibles con el artículo 8.4 de la Convención Americana".

La Corte observa que el Juez Instructor Especial de Marina, al absolver a la señora María Elena Loayza Tamayo y a otros procesados, dictó una sentencia, con las formalidades propias de la misma, al expresar que lo hacía administrando Justicia a nombre de la Nación, Juzgando las pruebas de cargo y de descargo con criterio de conciencia y a mérito de la facultad concedida en el artículo primero del Decreto Ley veinticinco mil setecientos ocho y artículo primero del Decreto Ley veinticinco mil setecientos veinticinco, concordante con la Ley Constitucional de fecha seis de enero de mil novecientos noventitres.

La Corte no aceptó el argumento del Estado peruano de la inhibición. Para la Corte, si la intención judicial hubiera sido limitar su pronunciamiento a un asunto de incompetencia, la Justicia Militar habría empleado una fórmula idéntica a la utilizada en la sentencia sub materia respecto a otras personas, la frase "se inhibe del conocimiento del presente caso con respecto a ...". Al referirse a María Elena Loayza, al contrario usó la expresión "absolución".

La Corte consideró que la señora Loayza, fue absuelta por el delito de traición a la patria por el Fuero Militar, no sólo en razón del sentido técnico de la palabra absolución, sino también porque el Fuero Militar, en lugar de declararse incompetente, conoció de los hechos, circunstancias y elementos probatorios del comportamiento atribuido, los valoró y resolvió absolverla".

El argumento peruano pretende desconocer que el artículo 8.4 de la Convención dispone como garantía judicial que nadie puede ser juzgado "por los mismos hechos", luego de una sentencia absolutoria. La citada norma no exige que se trate del "mismo delito". En el supuesto negado de que alguien fuese juzgado por los mismos hechos, pero acusándole por "otro delito", en virtud de un simple cambio del nomen iuris de esos hechos, se estaría violando el artículo 8.4 de la Convención.

De otro lado, no existe base alguna para sostener que el Fuero Militar no absolvió a María Elena Loayza sino que se inhibió. El argumento peruano confunde competencia con sentencia absolutoria; la primera señala cuál es el tribunal que tiene facultades para conocer y decidir un caso, la sentencia absolutoria es una declaración de que el tribunal encuentra inocente de los cargos que el acusador le ha hecho al imputado. El Fuero Militar no sólo estableció su competencia para conocer y decidir el caso, sino que ejerció su jurisdicción en forma efectiva sobre la base de la acusación fiscal y sentenció hasta en cuatro oportunidades a María Elena Loayza, tres de ellas absolutorias.

Respecto al principio non bis in idem la Corte señaló que este principio busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos. A diferencia de la fórmula utilizada por otros instrumentos internacionales de protección de derechos humanos (por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, artículo 14.7, que se refiere al mismo “delito”), la Convención Americana utiliza la expresión “los mismos hechos”, que es un término más amplio en beneficio de la víctima.

CONCLUSIONES
1. Indiferentemente de la nomenclatura que se le atribuya a un determinado hecho, nadie puede ser procesado ni juzgado más de una vez por el mismo hecho, si bien existían en la legislación interna el delito de Terrorismo y el de Traición a la Patria, ésta declarada inconstitucional por sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 010-2002-AI-TC, cierto es que el fundamento de hecho para la consideración de uno u otro delito era el mismo, de ahí la afectación al principio non bis in idem en caso el sometimiento a una persona a ambas investigaciones, entendiéndose que el primero se juzgaba en el fuero ordinario y el segundo en el fuero militar.
2. El principio del non bis in idem está estrechamente ligado al principio de cosa juzgada, siendo ésta básicamente un mecanismo para acceder a la primera.

INCORPORACIÓN DE LA REINCIDENCIA Y LA HABITUALIDAD

La reincidencia y la habitualidad, incorporados en nuestra legislación penal mediante la Ley 28726, criticados por algunos y enarbolados por otros, no es otra cosa que el resultado de una política criminal antecedida de presiones sociales y, en su caso, solo el resultado de una pura decisión política de espaldas al modelo penal garantista instaurado por el Código Penal de 1991.
Si bien la prematura observación realizada en el párrafo inicial, existen justificaciones válidas para la incorporación de las referidas instituciones en nuestra legislación penal.
No se puede negar que el desarrollo de la política criminal (criminalización primaria), que recae en el órgano legislativo, eminentemente político, corresponde como la mayoría de sus decisiones a un clamor de la sociedad, una respuesta, una reacción ante una realidad social, dado que su labor normativa es producto de un determinado procedimiento que significa integrar en una voluntad a las mayorías y minorías parlamentarias en función de la representación que ostentan, pero también es cierto que no se puede violentar el orden jurídico por muy clamoroso que sea la incorporación de determinadas decisiones.
En el análisis constitucional a la referida Ley 28726, que revivió las viejas instituciones de la reincidencia y la habitualidad, realizada por el Tribunal Constitucional en la sentencia número 14-2006-PI/TC se ha resaltado como su justificación para su incorporación en la necesidad para enfrentar la criminalidad en avanzada, dado que el derecho penal no venía cumpliendo con su misión de combatir el delito y, por ello, urgía una mayor severidad en la función punitiva estatal, pues es deber del Estado proteger a la sociedad, proteger a la persona, a los derechos fundamentales y si estos se vieran afectados justificaría la limitación de los derechos del agresor, pero esta atribución del Estado debe desarrollarse observando los principios de proporcionalidad, necesidad y culpabilidad, la imposición de una pena debe ajustarse a lo estrictamente necesario y limitado a la culpabilidad por el acto del agresor y no por razones de rasgos personales del agente.
La conminación penal obedece a un fin, la que en nuestro orden jurídico es aceptado en su modalidad preventiva especial y generales, rehabilitador, educador y resocializador, y la reacción punitiva no debe desbordarlo imponiéndose para ello principios rectores, tales como los antes referidos, de proporcionalidad y necesidad.
Por otro lado, el argumento esgrimido por el TC sobre el fracaso del proceso de rehabilitación y resocialización imputado solo al condenado reincidente no puede ser del todo considerado válido, pues si bien es cierto es el agente infractor el sometido al proceso rehabilitador, también lo es que, es deber del Estado garantizar el éxito de dicho proceso, y si esto es así pues las consecuencias de su fracaso no debe recaer solo en el condenado, y atribuírsele una mayor severidad en el trato penal.
Otro principio limitador de la violencia penal resaltado por doctrina y resaltado por el TC es el de la culpabilidad, la que tiene que ver con los presupuestos mínimos que deben concurrir para los efectos de imponer una pena a la persona infractora de la norma, esto es el reproche al autor por su conducta y no por cuestiones de su personalidad o basado en la peligrosidad que representa; es todo esto lo que en doctrina ha dado a conocerse como “derecho penal de autor”, “derecho penal del acto” y el “derecho penal del enemigo”, el primero caracterizado por la imputación de responsabilidad penal por cuestiones personales del agente infractor, el segundo limitado al hecho cometido y el tercero como si se encontrara justificación alguna en el hecho que se imponga un trato penal en aquellos que eventualmente cometen una infracción penal de aquellos que tienen una conducta criminal reiterada; así, cualquier intento por incorporar instituciones que condicen con el derecho penal de autor, que determina la pena en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de un hecho, será relegado de cualquier análisis constitucional.
Para un sector importante las instituciones de la reincidencia y la habitualidad violentan los principios y valores que inspiraron el actual modelo penal democrático y las que se encuentran previstas en el Título Preliminar del Código Penal de 1991, y es que el plus de mayor penalidad solo puede justificarse e un Derecho Penal de autor, basado en la peligrosidad lo que se contradice con el principio de la culpabilidad por el acto.
Finalmente, y a manera de colofón, incluso hasta antes de la incorporación a nuestro ordenamiento penal de las figuras de la reincidencia y la habitualidad, al motivarse las sentencias judiciales fueron considerados como argumentos para establecer la responsabilidad penal del encausado procesado sus antecedentes personales, entonces estas instituciones vinieron con su incorporación a darle un matiz legal a lo que ya se venía aplicando en cierta medida, la misma que incluso fue confirmado en cuanto a su constitucionalidad, por el máximo interprete de la Constitución.

EL CONTROL DIFUSO APLICADO EN EL PERÚ

En principio, iniciaremos indicando que doctrinariamente y en la práctica existen dos sistemas de control de la constitucionalidad de las normas jurídicas, esto dependiendo del órgano al cual la Constitución encargue dicha función. Es así que tenemos el control difuso, porque ante un conflicto de una norma legal frente a una constitucional se ha de preferir esta última, y esta labor es comisionada a cualquier operador del derecho, para un sector respetable de la doctrina encargado solo a los jueces, y el control concentrado, porque aquella labor recae en un solo órgano especializado, quien ejerce el control de la constitucionalidad de las leyes.

ANTECEDENTES
En sus orígenes ambas instituciones difieren en el tiempo y en el espacio, es decir en los lugares donde primigeniamente, al menos según concluyen algunos estudios, han sido aplicados.
El llamado Sistema Difuso como sistema de la revisión de la Constitución conocido también como Judicial Review remonta sus inicios a lo resuelto por el Juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison en el año 1803 en los Estados Unidos de América, y en donde se resolvió que todos los jueces y todos los tribunales deben decidir en los casos concretos que le son sometidos de conformidad con la constitución inaplicando le ley inconstitucional, resaltando en lo resuelto que dicha labor corresponde a todos los tribunales y jueces, no limitándose a uno en especial. El Sistema Concentrado, abstracto o simplemente europeo, remonta sus orígenes a la obra creadora de Hans Kelsen en 1920, y cuya característica mayor es que deja el control de la constitucionalidad en manos de un solo órgano o tribunal ad hoc.
Estos dos grandes modelos puros de control de la constitucionalidad a través del tiempo se fueron dispersando en los diferentes países, manteniéndose puramente concentrados, o puramente difusos, pero también cierto es que en muchos otros países se fue desarrollando un modelo mixto u fusionado por los dos sistemas puros materia de comentario. Y en América Latina de manera peculiar y a partir de la segunda mitad del siglo XX se fue desarrollando la fusión de ambos sistemas puros, llegando a aplicarse este modelo dual en países tales como Bolivia, México, Brasil, y el Perú entre otros.

CARACTERISTICAS
El Control Difuso de la constitucionalidad de las leyes, como ya se dijo, es competencia de cualquier órganos jurisdiccional, sin importar la especialidad; la ley no deja de estar vigente solo se inaplicará al caso litigioso. Este modelo solo se aplica en una controversia específica, real y concreta (naturaleza incidental), esto es, se aplica en un proceso instalado, y cuya decisión judicial de inconstitucionalidad no va más allá de los linderos del expediente (declaración de inaplicabilidad), es por ello que se puede afirmar que los efectos de la aplicación del control difuso sólo afectará a las partes vinculadas en el proceso, no es Erga Omnes. Hoy en día, en los países en que se la ha incorporado, aparece expresamente y siempre dentro del Capítulo del Poder Judicial (por eso la denominación de «sistema difuso», distribuido o difundido entre todos los órganos jurisdiccionales que integran dicho poder del Estado). Otra característica resaltante, es el hecho que para la aplicación del control difuso se cuenta con un procedimiento directo.
En nuestra realidad el Tribunal Constitucional ha señalado en su sentencia Nro. 1124-2001-AA/TC publicado el 11 de setiembre del 2002 ciertos presupuestos que se debe advertir a fin de aplicar válidamente el control difuso: a) Que en el proceso constitucional, el objeto de la impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional. b) Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso. Y c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución. Cierto es que en su modelo de origen el Control Difuso solo operaba en el escenario de un proceso judicial concreto y real, por lo que podríamos afirmar que solo son los jueces los facultados de aplicar el Control Difuso, sin embargo a la fecha esto no es del todo cierto, pues dicha facultad también lo ostenta el Jurado Nacional de Elecciones, el Tribunal Constitucional y demás órganos colegiados administrativos con ciertas restricciones.
El Control Concentrado de constitucionalidad de las leyes recae en un órgano especializado, único y de carácter general, “ … un Tribunal Constitucional que asume en exclusiva la competencia de control de la constitucionalidad, competencia que actualiza a través de un proceso concreto, no vinculado a ningún proceso ordinario cuyo objeto directo es la denuncia de una inconstitucionalidad abstracta de la ley …” (Javier Valle Riestra y otros, Código Procesal Constitucional, Ediciones Jurídicas, Lima Perú).
Cuando se afirma que el Tribunal Constitucional realiza un examen abstracto, se quiere indicar que se resuelve sin referencia a un caso concreto alguno en donde esté en disputa derecho subjetivo ninguno, y en donde se ha de examinar si la norma cuestionada es o no incompatible con la constitución, derogándose de modo directo por el poder constituido o regresando al sistema jurídico, en plena vigencia y constitucionalizada.
La derogación de la ley por el Tribunal Constitucional es un suceso bastante grave, que antes que ello se debe preferir cualquier interpretación posible que haga compatible el texto legal con el texto constitucional; derogada o “extirpara” la norma se crea un vacio constitucional que generará inevitablemente inseguridad jurídica, porque el legislador no tendrá la habilidad necesaria como para cubrir inmediatamente el lugar que deja la norma derogada al ser declarada inconstitucional; es por ello que en puridad lo que se peticiona en una demanda de inconstitucionalidad no es otra cosa que una “iniciativa legislativa negativa”, es decir, el Tribunal Constitucional al emitir sus sentencias declarando inconstitucional una norma legal actúa como un legislador negativo, con las consecuencias jurídicas antes notada.
Pero la función del Tribunal Constitucional no queda solo como una legislador negativo, sino que también puede realizar el rol de legislador positivo, cuando emite sus sentencias interpretativas o aditivas en las que sin “extirpar” la norma legal del ordenamiento jurídico realiza una interpretación o, en su caso, una adición, completando el sentido de la norma examinada y salvada en su constitucionalidad, al respecto un buen sector de la doctrina critica esta última capacidad del Tribunal Constitucional, sin embargo muchas otras razones argumentan a su favor, tales como el que se evite los vacios legales, prefiriéndose salvar la norma mediante una interpretación que la haga compatible con el texto constitucional, en otros casos se prefiere que el Tribunal complete el texto legal de tal forma que se salve la norma examinada.

BASE LEGAL Y CONSTITUCIONAL
En el Perú, históricamente el Modelo Difuso se incorporó mediante las siguientes normas:
• CODIGO CIVIL DE 1936, Art. XII del Título Preliminar : “cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se prefiere la primera”
• LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIALDE 1963, Art. 8: “cuando los jueces y tribunales, al conocer cualquier clase de juicio, encuentran que hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirán la primera”
• CONSTITUCIÓN DE 1979, Cap. IX, del Poder Judicial, Artículo 236: “En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el Juez prefiere la primera”
• CONSTITUCIÓN DE 1993
– Capítulo I, del Estado, la Nación y el Territorio, Art. 51: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal…”
– Capítulo VIII, del Poder Judicial, Art. 138: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal , los jueces prefieren la primera”
• LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL 1993 “… cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentran que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.”
• CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL, Art. VI del Título Preliminar: “cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución”
Al conjunto de normas que en el tiempo fueron evolucionando, se ha de agregar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que ha completado el régimen legal del control difuso aplicado en el Perú.

EL CONTROL DIFUSO APLICADO EN EL PERÚ
En el Perú, si bien históricamente solo los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial podían aplicar el control difuso, durante el devenir de los años, otros órganos han venido realizado control difuso de la constitucionalidad de las normas legales; así el Tribunal Constitucional aplicó el control difuso en un proceso de control abstracto (proceso de inconstitucionalidad), tal situación se presentó cuando el Tribunal tuvo que resolver el proceso de inconstitucionalidad iniciado contra la Ley 26657 que interpretaba “en forma auténtica” el artículo 112 de la Constitución a fin de permitir la reelección presidencial del ex - Presidente Alberto Fujimori y al ser el caso que no se logró el quórum necesario para pronunciarse por la inconstitucionalidad de la referida norma, los tres magistrados que no se abstuvieron de votar, declararon inaplicable dicha ley al caso concreto de la reelección referida.
A decir del jurista Samuel B. Abad Yupanqui , aquello “… se trató de una situación ´sui géneris´ y excepcional”, “… la alternativa acogida por los tres magistrados probablemente no haya sido la más ortodoxa pero sí constituyó una salida creativa a la ´camisa de fuerza´ en la que se encontraban para garantizar la vigencia del principio de supremacía constitucional” (Samuel B Abad Yupanqui, Derecho Procesal Constitucional, Gaceta Jurídica, 2004, Lima), mas adelante señala que en una situación de normalidad no se permitiría el ejercicio del control difuso (control concreto) en un proceso de constitucionalidad (control abstracto).
En otra sentencia, recaída en el expediente 06730-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional inaplicó las normas estaturarias de una entidad privada tutelando el derecho fundamental de la libertad de asociación que comprende la libertad de desvincularse asociativamente, pues ciertas normas del estatuto privado se ponía cortapisas a la potestad de renunciar a la asociación. Razonamiento que fue criticado, pues el tribunal no habría considerado que el estatuto privado es manifestación de libertad de asociación, diferente a las normas cuya imposición a las personas viene desde fuera sin que medie su voluntad.
El mismo Tribunal Constitucional ha reconocido a la administración pública la facultad de ejercer el control difuso, conforme lo expuso en la sentencia y su aclaración recaída en el expediente 3741-2004-AA/TC, presupuesto los presupuestos que deben concurrir para el ejercicio de dicha facultad: A) Que sean tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados. B) Se realiza a pedido de parte, excepcionalmente cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado en Tribunal Constitucional o contradiga uno de sus precedentes vinculante. C) Los órganos colegiados no pueden dejar de aplicar una ley o reglamento cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional.
Este último presupuesto no solo es límite para la aplicación del control difuso por los órganos administrativos, sino en general para cualquier otro.
Si bien es cierto los detractores que la facultad de aplicar el control difuso se deba extender a otros órganos distintos a los Jurisdiccionales, encuentran amparo en el artículo 138 de la Constitución ubicado precisamente en el capítulo dedicado al Poder Judicial, también lo es que observando debidamente el artículo 51 de la misma Constitución ubicado en el capítulo dedicado al Estado, la Nación y el Territorio, disponiendo que la Constitución prevalece sobre toda norma legal, resulta un imperativo para todos los operados jurídicos, y mas allá de cuestiones objetivas que podrían causar un abuso en el ejercicio de la potestad del control difuso, lo que importa es el respeto de las normas constitucionales, conllevando al respeto de los derechos fundamentales, la cual deberá ser controlado y establecido presupuestos para su ejercicio, como los ha venido haciendo el Tribunal Constitucional, a fin de evitar el abuso que tanto puede preocupar.